Cet obscur traité qui menace les objectifs climatiques européens et pourrait rapporter gros aux pétroliers

Climat

par Leila Minano

Un accord international méconnu, le Traité sur la charte de l’énergie, pourrait détruire les efforts des pays européens pour atteindre leurs objectifs climatiques. Face aux industries de l’énergie, ONG et parlementaires tentent d’alerter sur cette menace.

Quelque part entre l’eau turquoise, les cabanes de pêcheurs sur pilotis, les plages et la roche verdoyante des Abruzzes, se trouve un petit coin de paradis en Italie : la côte sauvage des Trabocchi. En été, le soleil, les oiseaux, les vignobles et le vin attirent ici les milliers de touristes qui font vivre les villages alentours. Mais un beau matin de 2008, le paysage de carte postale a failli se brouiller. « Nous avons vu une petite plate-forme apparaître au milieu de la mer, se rappelle encore ému Enrico Gagliano. C’était une abomination. » Sous la pression, les autorités finissent par dévoiler l’existence du projet Ombrina Mare lancé par l’entreprise britannique, Rockhopper : une plate-forme pétrolière à seulement 11 kilomètres de la côte de Trabocchi.

À mesure que l’infrastructure prend forme sur l’eau turquoise, le mouvement de contestation de ce mégaprojet, dont Enrico Gagliano est l’un des fondateurs, prend de l’ampleur. En 2015, les manifestations réunissent jusqu’à 60 000 personnes, une mobilisation impressionnante pour la région. Le gouvernement finit par céder et suspend Ombrina Mare ainsi que tous les forages étrangers qui se trouvent à moins de 22 kilomètres (12 miles nautiques) des côtes italiennes. « Nous sommes parvenus à nous faire entendre ! » conclut fièrement Gagliano.

La victoire est grande pour les villageois des Abruzzes et les défenseurs de l’environnement, mais dans l’ombre, la société d’exploration prépare sa revanche. Un an plus tard, elle poursuit l’Italie en justice en vertu d’un accord international presque inconnu de tous : le Traité sur la charte de l’énergie (TCE). Ce texte que l’Italie a ratifié à la fin des années 1990, comme une cinquantaine d’autres pays, permet aux entreprises de l’énergie de poursuivre les États pour la perte de leurs investissements et profits futurs. Le gouvernement de l’époque tombe de haut, tous avaient oublié jusqu’à l’existence de cet accord rédigé après la guerre froide, pour sécuriser les investissements de l’Ouest dans les pays de l’ex-Union soviétique considérés instables. Ces poursuites judiciaires ne sont pourtant que les premières d’une longue série lancées par les investisseurs de l’énergie contre les pays européens.

Depuis une décennie, cet accord est même devenu le plus utilisé du monde en matière énergétique. Le nombre d’affaires a été multiplié par cinq, soit 136 recensées par le secrétariat du TCE. Il y en a sans doute davantage car États comme investisseurs n’ont aucune obligation de tenir informé ce secrétariat des procédures ouvertes. Les jugements du TCE sont rendus par des tribunaux d’arbitrage – basés à Washington, Stockholm ou La Haye –, dont les procédures, jusqu’aux audiences, sont confidentielles. Pourtant, ce sont bien des fonds publics qui sont dans la balance de cette justice parallèle. C’est l’argent des contribuables des pays membres – dont la France – qui est en jeu dans ce système judiciaire que personne ne contrôle.

Le risque : 344 milliards d’euros

« Les compensations financières demandées aux États sont si élevées que le TCE permet de freiner les actions des gouvernements en faveur du climat », résume Amanda van den Berghe, avocate belge de l’ONG Les Amis de la terre. Le vieux traité est devenu comme un pistolet sur la tempe des gouvernements prenant des mesures en faveur de la transition énergétique. Fermetures de centrales à charbon, de plates-formes pétrolières, loi sur la fin des explorations de gaz ou de pétrole, ou de la fracturation hydraulique, toutes ces décisions prises par des États pour atteindre leurs objectifs climatiques sont susceptibles de faire l’objet de poursuites judiciaires. Ainsi, il y a quelques jours, la société allemande d’électricité RWE, qui détient des centrales à charbon au Pays-bas, a réclamé 1,4 milliard d’euros au gouvernement néerlandais en vertu du TCE. En cause : sa décision de stopper la production d’électricité par le charbon d’ici à 2030.

Les poursuites judiciaires liées à des réformes environnementales sont encore minoritaires, mais plusieurs ONG pensent qu’elles pourraient exploser ses prochaines années. Les États européens, censés atteindre la neutralité carbone d’ici 2050, devraient en effet multiplier les réformes énergétiques allant dans ce sens. Afin d’évaluer le risque que fait réellement peser le TCE sur les États européens censés atteindre la neutralité carbone d’ici 2050, Investigate Europe a réalisé une estimation inédite à partir des investissements présents dans les énergies fossiles (centrales au charbon et au gaz, terminaux pétroliers, pipelines et gisements d’hydrocarbures). Le résultat est faramineux : 344,6 milliards d’euros sont concernés, soit deux fois son budget annuel. Ce calcul se base sur les données du Global Energy Monitor and Oil Change International, qui prend en compte seulement les infrastructures liées aux énergie fossiles [1]. Il est donc dans la fourchette basse. La France, par exemple, est exposée à hauteur de 22,5 milliards, principalement du fait des pipelines qui la traversent. C’est deux fois plus pour l’Allemagne, avec ses gazoducs et ses centrales au charbon, amenées à fermer.

Vermilion contre la France

Cette épée de Damoclès pourrait bientôt s’abattre sur l’Italie : Rokhopper demande non seulement les remboursements des frais déjà engagés pour la construction de sa plate-forme (23 millions d’euros) mais aussi 202 millions d’euros en compensation de ses futurs profits perdus. Après des années de procédures, le jugement final devrait intervenir au printemps prochain. « Une défaite serait très sérieuse, nous explique l’avocat embauché par l’État italien, Giacomo Aiello. Car elle donnerait le droit à toutes les autres entreprises dont les forages ont été suspendus de suivre les traces de Rockhopper. »

L’Italie a décidé de mener la bataille jusqu’au bout quand d’autres ont préféré jouer la prudence. Au moment où Rockhopper se lançait dans son bras fer, une autre entreprise d’exploration, canadienne, faisait pression sur la France. En 2017, Vermilion, premier producteur de pétrole dans l’Hexagone, menaçait dans un courrier officiel, d’en référer au TCE si jamais une loi pour interdire les explorations des énergies fossiles en France, portée par le ministre de l’Environnement de l’époque, Nicolas Hulot, voyait le jour. Une entreprise étrangère peut-elle donc aussi frontalement faire obstacle à un gouvernement ?

Interrogé par nos soins sur l’affaire Vermilion, un proche conseiller de Nicolas Hulot affirme ne pas avoir le souvenir de ce courrier envoyé par la firme canadienne. Si pression il y a eu, ce n’est pas sur le ministère, assure-t-il. « Si ça a joué, c’est sur l’avis du Conseil d’État », nous écrit-il. Ce document confidentiel, obtenu par l’ONG Les Amis de la Terre, est bien adressé à la plus haute cour administrative française – qui avait reçu d’autres courriers à ce sujet, du Medef par exemple. Dans cette missive, l’avocate de Vermilion déroule le plus tranquillement du monde la jurisprudence défavorable aux États du TCE. La menace est à peine voilée : si le gouvernement persiste dans cette loi écologiste, il va devoir hypothéquer une partie du budget public sur un jugement incertain.

Vermilion n’aura pas besoin d’appuyer sur la gâchette de l’arme TCE, ni même d’enlever le cran de sécurité : l’article de loi polémique est modifié discrètement en quelques jours. « Cela a été une véritable surprise pour les ONG à qui nous avions présenté la première mouture de la loi, se rappelle Juliette Renaud des Amis de la Terre. La modification a été faite du jour au lendemain, même le dossier de presse n’avait pas eu le temps d’être corrigé. » La France a donc renoncé à interdire totalement l’exploration de nouveaux gisements pétroliers. Des conseils avisés diraient qu’elle n’a pas eu tort. D’après les calculs de l’ONG spécialiste des lobbies Corporate Europe Observatory (CEO), 60 % des jugements du TCE sont rendus en faveur des investisseurs. Surtout, plusieurs semaines d’enquêtes passées dans les arcanes du TCE montrent que dans ces procédures, les États perdent toujours à la fin. Qu’ils remportent ou non leurs procès.

Un business très lucratif

« Pourquoi les entreprises ne portent-elles pas plainte devant les tribunaux nationaux ? interroge Pia Eberhardt de l’ONG Corporate Europe Observatory, qui a écrit plusieurs rapport sur le sujet. Elles pourraient le faire... Seulement, avec le TCE elles peuvent gagner beaucoup plus d’argent. » L’affaire Vattenfall contre l’Allemagne en est une bonne illustration. L’entreprise suédoise a attaqué deux fois, une première fois qui lui a permis d’obtenir l’assouplissement des normes environnementales pour une de ses centrales à charbon près de Hambourg ; la seconde après que ses centrales nucléaires ont été fermées à la suite de la catastrophe de Fukushima en 2011. Vattenfall réclame 6,1 milliards d’euros à l’Allemagne. Après neuf ans de procédure, la décision devrait intervenir au printemps. Mais cette quasi-décennie de bataille judiciaire, financée avec les impôts des contribuables allemands, ont permis de nourrir grassement la galaxie des arbitres privés et autres avocats d’affaires.

Dans ces batailles de titans, 82 % des coûts engagés correspondent aux frais de justice, d’après l’ONG Corporate Europe Observatory. Des conseils et autres services juridiques facturés au prix fort. « C’est une activité lucrative. Le taux horaire sur ces litiges peut atteindre entre 700 et 800 euros et ces litiges durent longtemps », explique Ivar Alvik, professeur à l’Institut scandinave sur la loi de la mer, fin connaisseur du sujet. À titre d’exemple, l’Italie paye entre 2 et 3 millions en frais de justice au cabinet spécialisé pour chaque affaire relative au TCE, d’après nos informations.

1,5 million d’euros le jugement

Ce qui pourrait apparaître choquant dans notre système judiciaire national, est communément admis dans la galaxie du TCE. Les juges, qu’on appelle les « arbitres », sont payés par les parties elles-mêmes. Dans l’affaire du groupe pétrolier Ioukos contre la Russie (les actionnaires du groupe privé contestant sa nationalisation), les honoraires du trio de juges ont atteint des sommets : entre 1,5 million et 2 millions d’euros, sans oublier quelques dizaines de milliers d’euros de frais annexes. Ce procès record n’est pas une exception. Une source interne au tribunal de La Haye – qui a accepté de nous parler sous le couvert de l’anonymat –, affirme que les arbitres sont payés entre 6000 et 9000 euros par jour !

Cette activité lucrative peut avoir une incidence sur l’impartialité des arbitres. « Certains vivent de ces arbitrages et peuvent donc être tentés de se laisser influencer pour se voir attribuer de nouvelles affaires dans le futur », explique Ivar Alvik. D’après Sarah Brewin, experte en droit international au think tank International institute for Sustainable development, le cercle est vicieux : « Comme ils ne reçoivent pas de salaire annuel, ils ont besoin de s’assurer toujours plus d’affaires. Et comme les investisseurs sont les seuls à pouvoir porter les affaires devant les tribunaux, ceux-ci doivent rester satisfaits du système. »

D’autant que ces juges privés peuvent, le lendemain, revêtir la robe d’avocat. Certains arbitres sont susceptibles dans le même temps de juger et représenter des entreprises de l’énergie. Par exemple, l’un des avocats dans l’affaire Vattenfall, Kaj Hober, travaillait en parallèle comme arbitre dans une autre affaire du TCE contre l’Espagne, en même temps qu’il conseillait Nord Stream 2 (un projet de gazoduc entre la Russie et l’Europe porté par plusieurs compagnies pétrolières), dans sa procédure d’arbitrage contre l’Union européenne. M. Hober n’a pas souhaité commenter cette double casquette. « Je pense qu’il n’est pas bon – et j’insiste sur ce point – que les rôles d’arbitre soient combinés avec ceux d’avocat », répond plus généralement Pierre-Marie Dupuy, arbitre français. Selon lui, ces derniers doivent choisir leur camp : « Au bout d’un certain temps, quand on devient plus arbitre qu’avocat, il faut cesser d’être avocat. Et vice versa. C’est une question d’éthique. » D’après Sarah Brewin, personne n’a vraiment intérêt à faire entrer l’éthique dans ces rouages bien huilés : « Investisseurs, arbitres, experts en évaluation des dommages, tous ces professionnels ont intérêt à ce que ce système continue de fonctionner de cette manière. »

Récemment un nouveau business a vu le jour autour du Traité. Un business « gagnant-gagnant » qui permet aux entreprises de l’énergie qui n’ont pas les moyens financiers de s’attaquer aux États de faire face aux frais de justice. « Certains super cabinets d’avocats anglo-saxons, qui ont intérêt à les pousser vers l’arbitrage, parviennent à trouver des financements auprès de fonds d’investissement », nous dévoile Giacomo Aiello, l’avocat de l’affaire Rockhopper. Le risque n’est pas bien grand : « Un panel d’arbitres trouve toujours comment arriver à un compromis intéressant. À la fin tout le monde y gagne : les entreprises de l’énergie et fonds d’investissements qui augmentent leurs mises, les avocats, les arbitres…. Tout le monde, sauf l’État. »

Modernisation et expansion

Mais en dépit des injustices soulevées par ce traitement opaque, des centaines de millions perdus dans ces batailles judiciaires, le vieux système arbitral n’est pas prêt de vaciller. En revanche, l’Union européenne a décidé de s’attaquer au chantier de la modernisation du vieux texte du Traité sur le charte de l’énergie. Les États européens devant se conformer aux Accord de Paris sur le climat ne peuvent se trouver sous la menace permanente de poursuites judiciaires pour leurs mesures en faveur de la transition écologique. D’autant que le piège est solide : le traité comprend une clause dite « zombie », qui permet aux États qui se retirent d’être poursuivis pendant encore 20 ans.

Le 15 février dernier, après des débats chaotiques, la Commission européenne a fini par trouver sa position finale : elle souhaite que la nouvelle mouture du TCE continue de protéger les investissements existants sur le charbon, le pétrole et le gaz. Même les nouvelles infrastructures gazières pourrait être protégées jusqu’en 2040. Pour les Amis de la terre, cette proposition n’est pas du tout compatible avec l’Accord de Paris, ni avec le Green deal européen.

Autre obstacle : les modifications au Traité sur la charte de l’énergie doivent être adoptées à l’unanimité des États membres. Or le Japon, totalement dépendant des importations en énergie, a fait savoir dès 2019 qu’il ne souhaitait pas que le traité soit amendé. Il pourrait ne pas être le seul. L’Europe sera-t-elle contrainte de se retirer pour éviter une explosion des poursuites ? Interrogée par Investigate Europe, la Commission européenne ne « l’exclut pas ».

Leila Minano, Investigate Europe

Investigate Europe est une collectif de journalistes d’investigation qui travaillent dans dix pays européens et qui collaborent sur des enquêtes publiées dans des médias dans toute l’Europe. Outre Basta!, les partenaires de cette enquête sont New Internationalist (Royaume-Uni) ; Buzzfeed News Deutschland, Frankfurter Rundschau, Ippen.Gruppe (Allemagne) ; Capital Weekly (Bulgarie) ; Klassekampen (Norvège) ; EfSyn (Grèce) ; Publico (Portugal) ; Il Fatto Quotidiano (Italie) ; Gazeta Wyborcza (Pologne) ; Falter (Autriche) ; Trends (Belgique) ; Republik (Suisse) ; Dagens Nyheter (Suède) ; EU Observer. Ont également contribué à cette enquête : Wojciech Cieśla, Thodoris Chondrogiannos (Reporters United Greece), Boryana Dzhamabzova, Ingeborg Eliassen, Juliet Ferguson, Maria Maggiore, Sigrid Melchior, , Oliver Moldenhauer, Paulo Pena, Nico Schmidt, Harald Schumann et Elisa Simantke.

Photo : Raffinerie Total à Feyzin (Rhône) – CC Sebleouf via Wikipedia.

Notes

[1Détenues – totalement ou partiellement – par des investisseurs étrangers et donc protégées par le TCE. Il ne prend pas non plus en compte les demandes de compensations pour les pertes de profits futurs.